Datenschutzrechtliche Fragen zu Corona-Tests von Beschäftigten

Arbeitgeber müssen seit 22.04.2021 allen Beschäftigten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens einmal wöchentlich (zwei wöchentliche Tests werden gerade diskutiert) einen Corona-Test anbieten.

Beschäftigte, die bei ihren Tätigkeiten einem besonderen Infektionsrisiko ausgesetzt sind, haben Anspruch auf mindestens zweimal wöchentliche Testung. Rechtsgrundlage hierfür ist der neu eingefügte § 5 Sars-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung. Für die allermeisten Beschäftigtengruppen ist die Durchführung der Tests freiwillig. Es besteht somit eine Angebotspflicht für die Arbeitgeber, jedoch sind Beschäftigte nicht verpflichtet, das Angebot anzunehmen.

Die Corona-Schnelltests von Beschäftigten führen zu einer ganzen Menge von datenschutzrechtlichen Fragen, mit denen sich unter anderem das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht beschäftigt hat.

Darf der Arbeitgeber Beschäftigte fragen, ob sie einen Corona-Test durchgeführt haben? Darf der Arbeitgeber dokumentieren, wer angebotene Test-Kits angenommen hat?

Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet zu dokumentieren, ob ein Beschäftigter das Testangebot angenommen hat (d.h. einen Test durchgeführt hat) oder nicht. Eine Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten durch den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Durchführung von Corona-Tests durch Beschäftigte ist daher gesetzlich nicht zwingend vorgesehen.

Mangels einer arbeitgeberseitigen Dokumentations-/Nachweispflicht, dass der einzelne Beschäftigte einen Test durchgeführt oder ein angebotenes Test-Kit angenommen hat, ist der Arbeitgeber datenschutzrechtlich nicht nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c DSGVO berechtigt, die Beschäftigten danach zu fragen bzw. dies in personenbezogener Form zu dokumentieren.

Doch was passiert im Falle eines positiven Schnelltests?

Soweit ein Schnelltest positiv ausfällt, ergeben sich die weiteren Schritte für Betroffene in Bayern grundsätzlich aus der Bekanntmachung des BayStMGP zur Isolation vom 14.04.2021. Insbesondere ist danach ein positives Schnelltest-Ergebnis mittels PCR-Test zu bestätigen, und die Person hat sich vorsorglich in Isolation zu begeben.

Eine Pflicht des Beschäftigten zur Mitteilung des positiven Schnelltest-Ergebnisses an den Arbeitgeber besteht laut dem Bayerischen Landesamt für Datenschutzaufsicht nach Aussage des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales nicht (Ziff. 6.19 der FAQ des BMAS). Eine solche Mitteilung wäre somit immer freiwillig. Datenschutzrechtlich bedeutet dies, so das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht, dass der Arbeitgeber in aller Regel wohl auch nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht einen Anspruch gegen den Beschäftigten auf die Offenbarung eines positiven Testergebnisses hat.

Diese Aussage kann der VdW Bayern so nicht stehen lassen. In der Praxis würde das den Arbeitgeber in die Situation bringen, dass der positiv getestete Beschäftigte krankgeschrieben würde, der Arbeitgeber aber die Ursache nicht kennt und so beispielsweise keine Möglichkeit hätte, die unmittelbar betroffenen Kollegen als Kontaktpersonen ersten Grades zu informieren.

Deshalb haben wir beim Bundesverband GdW um rechtliche Klärung gebeten.

Hier die Einschätzung des GdW-Justiziars:

Die Datenschutzbehörde Bayern verweist auf die FAQ-Liste des Bundesarbeitsministeriums, wonach Schnelltest-Ergebnisses dem Arbeitgeber nicht mitzuteilen sind. Datenschutzrechtlich würde dies aus Sicht des Landesbeauftragten bedeuten, dass der Arbeitgeber in aller Regel wohl auch nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht einen Anspruch gegen den Beschäftigten auf die Offenbarung eines positiven Testergebnisses hat.

Aber: Der Arbeitgeber unterliegt sog. Schutzpflichten gegenüber den Arbeitnehmern. Dieselbe hat der Arbeitnehmer auch gegenüber seinem Arbeitgeber (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB). Das beinhaltet, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, etwaige Schäden und Nachteile für den Arbeitgeber abzuwenden.

Umgekehrt kann also durchaus eine Mitteilungspflicht seitens des Arbeitnehmers im Einzelfall begründet werden. Aus juristischer Sicht besteht diese Mittelungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber jedenfalls bei positiven Testergebnis und betrieblichem Kontakt. Bei der Verarbeitung der Daten – also der entsprechenden Kenntnis – hat der Arbeitgeber dann die datenschutzrechtlichen Anforderungen zu beachten. Insbesondere die Grundsätze der Datensparsamkeit und Löschung.

So dürfte der Arbeitgeber den Namen des betroffenen Beschäftigten nur im Ausnahmefall den übrigen Beschäftigten mitteilen. Für Mitarbeiter, die im Kontakt zu den betroffenen Beschäftigten standen, reicht der bloße Hinweis auf die Tatsache aus.

Fazit

Bei positivem Testergebnis und Kontakt mit Beschäftigten kann sich aus der Schutzpflicht des Arbeitnehmers eine Mitteilungspflicht ergeben, §§ 241 Abs. 2, 242 BGB. Diese Schutzpflicht beinhaltet, dass der Arbeitnehmer etwaige Schäden und Nachteile für den Arbeitgeber abzuwenden verpflichtet ist. Zur Wahrung der datenschutzrechtlichen Erfordernisse ist der Arbeitgeber grundsätzlich gehalten, den Namen des betroffenen Beschäftigten nicht mitzuteilen und die entsprechenden Daten auf Art der Erkrankung zum Beispiel bei Genesung ggf. zu löschen.