Pflicht zur Losvergabe – Einordnung aus Sicht kommunaler Wohnungsunternehmen

Kommunale Wohnungsunternehmen erhalten in Vergabeverfahren gelegentlich den Hinweis, dass die Vergabe an Totalunternehmer in Bayern – insbesondere bei kommunalen Auftraggebern – nicht zulässig oder unüblich sei. Die vorliegenden rechtlichen Regelungen bestätigen diese pauschale Aussage jedoch nicht.

Ausgangspunkt ist vielmehr der vergaberechtliche Grundsatz der Losvergabe. Für öffentliche Auftraggeber gilt: Leistungen sind grundsätzlich in Teil- und Fachlose aufzuteilen. Eine Zusammenfassung mehrerer Gewerke oder Leistungen ist zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies rechtfertigen und diese Gründe nachvollziehbar dokumentiert werden.

1. Für wen gilt die Pflicht zur Losvergabe?

Die Pflicht zur Losvergabe gilt im Oberschwellenbereich für öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB. Ab Erreichen der jeweils geltenden EU-Schwellenwerte sind diese Auftraggeber verpflichtet, europaweite Vergabeverfahren durchzuführen. Die maßgeblichen Regelungen finden sich insbesondere im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), in der Vergabeverordnung (VgV) sowie für Bauleistungen in der VOB/A EU.

Welche Auftraggeber im Oberschwellenbereich dem Vergaberecht unterliegen, bestimmt § 99 GWB. Die Vorschrift enthält eine abschließende Aufzählung der öffentlichen Auftraggeber. Kommunen, Landkreise, Zweckverbände etc. sind dabei per se öffentliche Auftraggeber.

Sind kommunale Wohnungsunternehmen öffentliche Auftraggeber?

Kommunale Wohnungsunternehmen sind nicht automatisch öffentliche Auftraggeber. Maßgeblich sind die Voraussetzungen des § 99 GWB.

Für kommunale Wohnungsunternehmen ist dabei neben § 99 Nr.4 GWB insbesondere die Einordnung als „andere juristische Person des privaten-/ oder öffentlichen Rechts“ gemäß § 99 Nr. 2 GWB von Bedeutung.

Diese ist öffentlicher Auftraggeber, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, und überwiegend durch eine Gebietskörperschaft finanziert oder kontrolliert wird.

Ob ein kommunales Wohnungsunternehmen Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllt, kann nicht allein aus der kommunalen Beteiligung, einem sozialen Unternehmenszweck oder der Tätigkeit auf dem Wohnungsmarkt abgeleitet werden. Maßgeblich sind vielmehr die konkreten rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen seiner Tätigkeit.

Der EuGH stellt wiederholt fest, „dass die Beurteilung der nichtgewerblichen Art unter Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände, unter anderem der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und der Voraussetzungen, unter denen sie die Tätigkeiten zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben ausübt, vorzunehmen ist, wobei insbesondere das Fehlen eines Wettbewerbs auf dem Markt, das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit den Tätigkeiten verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung dieser Tätigkeiten aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind“.

Nach Ansicht des EuGH ist es dabei weniger wahrscheinlich, dass die Tätigkeit nicht gewerblich ist, wenn die betroffene Einrichtung diese unter normalen Marktbedingungen erbringt, Gewinnerzielungsabsicht hat oder an Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien ausgerichtet ist und das Risiko ihrer Entscheidungen und die mit diesen Tätigkeiten verbundenen Verluste selbst trägt.

Es kommt in jedem Fall auf eine Einzelfallprüfung der wirtschaftlichen Tätigkeit des jeweiligen Unternehmens an.

Eine pauschale Einordnung kommunaler Wohnungsunternehmen ist daher nicht möglich.

Soweit ein kommunales Wohnungsunternehmen als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB anzusehen ist, gelten die vergaberechtlichen Vorgaben uneingeschränkt. Hierzu gehört insbesondere der Grundsatz der Fach- und Teillosvergabe gemäß § 97 a GWB.

Für öffentliche Unternehmen, die weder öffentlich-rechtliche Körperschaften noch öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB sind, können sich Vergabepflichten gleichwohl aus anderen Rechtsquellen ergeben. In Betracht kommen insbesondere gesellschaftsrechtliche Vorgaben, etwa Regelungen im Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterweisungen, sowie Verpflichtungen aus Förderbescheiden oder Förderrichtlinien.

Im Bereich der Wohnraumförderung ist zu berücksichtigen, dass die in den Wohnraumförderungsbestimmungen 2012 enthaltene Verpflichtung zur Anwendung der VOB/A nicht mehr fortgeführt wurde. Die derzeit geltenden Wohnraumförderungsbestimmungen enthalten keinen entsprechenden Verweis auf die VOB/A. Eine Verpflichtung zur Anwendung der VOB/A ergibt sich daher jedenfalls nicht allein aus den aktuellen wohnraumförderungsrechtlichen Bestimmungen.

2. Auf welche Aufträge findet die Vergabepflichten Anwendung?

Gemäß §§ 97 Abs. 1, 103-105 GWB sind öffentliche Aufträge und Konzessionen vergaberechtspflichtig. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern (oder Sektorenauftraggebern) und Unternehmern über die Beschaffung von Leistungen, die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

3. EU-Schwellenwerte ab 1. Januar 2026

Für die Jahre 2026 und 2027 gelten ab dem 1. Januar 2026 folgende EU-Schwellenwerte:

Bauleistungen: 5.404.000 Euro

Liefer- und Dienstleistungen für klassische öffentliche Auftraggeber: 216.000 Euro

Liefer- und Dienstleistungen nach der Sektorenverordnung: 432.000 Euro

Liefer- und Dienstleistungen oberster und oberer Bundesbehörden: 140.000 Euro

Unterhalb der EU-Schwellenwerte bestehen Vergabepflichten grundsätzlich nur für öffentlich-rechtliche Körperschaften aufgrund der jeweiligen haushaltsrechtlichen Vorgaben.

Für kommunale Wohnungsunternehmen bedeutet dies: Die Wahl des Vergabemodells ist im Oberschwellenbereich bundesrechtlich einheitlich geregelt und nicht durch eine bayerische „Sonderwelt“ eingeschränkt.

4. Besonderheit in Bayern

Die öffentliche Wahrnehmung, Totalunternehmermodelle seien in manchen Bundesländern verbreiteter als in anderen, ist rechtlich nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Ein flächendeckendes „Bundesland-Gefälle“ existiert nicht.

Eine Besonderheit besteht in Bayern allerdings unterhalb der EU-Schwellenwerte: Die Vergabe von Bauleistungen an Generalübernehmer ist gemäß Ziffer 2.5 VVöA unzulässig. Diese Regelung gilt für Staat und Kommunen gleichermaßen.

Die bayerische Regelung betrifft jedoch Generalübernehmer im Sinne der VVöA, also Unternehmen, die Bauleistungen übernehmen, ohne sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Bauleistungen zu befassen. Sie bedeutet nicht, dass Totalunternehmervergaben im Oberschwellenbereich generell unzulässig wären.

Für kommunale Wohnungsunternehmen bedeutet dies: Die Wahl des Vergabemodells ist bundesrechtlich einheitlich geregelt und nicht durch eine bayerische „Sonderwelt“ eingeschränkt, abgesehen von der Unterschwellenregelung für Generalübernehmer.

Die Beobachtung, dass bestimmte Modelle in Bayern als „schwieriger“ gelten, lässt sich nicht durch die Rechtslage erklären.

Wahrscheinlicher sind unterschiedliche Verwaltungspraxis, höhere Begründungstiefen staatlicher Bauverwaltungen, personelle Engpässe kommunaler Wohnungsunternehmen und fehlende Standardargumentationen.

Empfehlenswert ist daher eine enge Abstimmung mit den VOB-Stellen, um tragfähige und vergabefeste Argumentationen aufzubauen

5. Regelungsinhalt der Losvergabe

• 97a Abs. 1 GWB verpflichtet öffentliche Auftraggeber zur Losaufteilung, um mittelständische Unternehmen zu fördern. Leistungen sind grundsätzlich in der Menge aufgeteilt als Teillose und getrennt nach Art oder Fachgebiet als Fachlose zu vergeben.

Eine Zusammenfassung mehrerer Teil- oder Fachlose ist nur zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Diese Gründe müssen projektbezogen geprüft und im Vergabevermerk nachvollziehbar dokumentiert werden.

Die den öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich zukommende Freiheit bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands hat insoweit den Vorrang der Losvergabe zu berücksichtigen.

Für Bauleistungen kann § 7c VOB/A EU eine Gesamtvergabe erleichtern, wenn mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung gearbeitet wird. Dies ersetzt jedoch nicht die Prüfung, ob und warum von der Fach- und Teillosvergabe abgewichen werden darf.

Übliche Nachteile der Losvergabe wie der erhöhte Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsaufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen sind hinzunehmen und rechtfertigen für sich alleine keine Gesamtvergabe.

Begriffsabgrenzung: Generalplaner, Generalübernehmer, Totalunternehmer, Totalübernehmer

Für die rechtliche Einordnung ist eine klare begriffliche Trennung wichtig:

Generalplaner: übernimmt sämtliche Planungsleistungen, aber keine Bauleistungen.

Generalübernehmer: übernimmt Bauleistungen, vergibt diese aber vollständig an Nachunternehmer und führt keine eigenen Bauleistungen aus.

Totalunternehmer: übernimmt Bau- und Planungsleistungen und führt einen Teil der Bauleistungen selbst aus.

Totalübernehmer: übernimmt Bau- und Planungsleistungen, vergibt diese jedoch vollständig weiter.

Für kommunale Wohnungsunternehmen ist insbesondere der Totalunternehmer interessant, weil die Kombination aus Planung und Ausführung aus einer Hand Zeit sparen und Schnittstellen reduzieren kann. Die Grenze bleibt jedoch die vergaberechtliche Pflicht zur Losaufteilung.

6. Rechtsprechung: Hohe Anforderungen an die Ausnahme

Die Gerichte stellen weiterhin hohe Anforderungen an die Begründung einer Loszusammenfassung.

Diese Grundentscheidung des Vergaberechts wird auch durch das vom Deutschen Bundestag am 23. April 2026 beschlossene und am 1.7.2026 in Kraft getreten Vergabebeschleunigungsgesetz bestätigt. Der Gesetzgeber hat trotz entsprechender Diskussionen am Grundsatz der Fach- und Teillosvergabe festgehalten. Die Voraussetzungen für eine Gesamtvergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen bleiben daher unverändert und unterliegen weiterhin den von der Rechtsprechung entwickelten hohen Anforderungen.

Die Ausnahmetatbestände wurden jedoch erweitert. § 97 Abs. 4 GWB wurde abgeändert und in den § 97a „Losgrundsatz“ GWB überführt: Dort wird in Absatz 3 ein neuer Ausnahmetatbestand vom Losgrundsatz eingeführt: So ist eine Gesamtvergabe nun auch dann zulässig, wenn zeitliche Gründe dies bei der Durchführung von aus dem Sondervermögen “Infrastruktur und Klimaneutralität” finanzierten Infrastrukturvorhaben erfordern, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer das Zweifache der Schwellenwerte nach § 106 Abs. 2 GWB erreicht oder überschreitet.

Danach können also auch Wohnbauprojekte die finanziert oder gefördert werden mit dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität von der Gesetzesänderung und der Möglichkeit der Gesamtvergabe profitieren.

Reine Kostenargumente, etwa „der Totalunternehmer macht es günstiger“, genügen nicht. Höhere Kosten durch zusätzliche Koordinierungsleistungen bei Einzelgewerken müssen allerdings berücksichtigt werden.

Erfolgversprechend sind eher technische Begründungen, etwa komplexe Schnittstellen bei Sanierungen im bewohnten Bestand, statische oder schadstoffbedingte Abhängigkeiten, Anforderungen an eine einheitliche Ausführungsqualität oder an eine Bauzeitminimierung durch integrale Planung und Ausführung.

Außerdem wurde die Wertgrenze für Direktaufträge von bisher 15.000 Euro netto auf 50.000 Euro angehoben. Öffentliche Auftraggeber können Leistungen bis zu diesem Betrag ohne förmliches Vergabeverfahren beschaffen, müssen jedoch den Grundsatz des angemessenen Wettbewerbs beachten und regelmäßig zwischen Unternehmen wechseln (§ 55 BHO, § 6 WRegG).

7. Praxisrelevante Herausforderungen für kommunale Wohnungsunternehmen

In der Wohnungswirtschaft ist die Frage der Losaufteilung insbesondere relevant, weil Projekte häufig zeitkritisch sind, Wohnungsunternehmen oft schlankere Planungs- und Bauabteilungen haben als staatliche Bauverwaltungen, der Koordinierungsaufwand bei vielen Einzelgewerken erheblich ist und Projekte im Bestand zusätzliche Schnittstellen mit sich bringen.

Diese Faktoren können im Einzelfall technische Gründe darstellen, die eine zulässige Gesamtvergabe rechtfertigen – sofern sie sauber dokumentiert werden.

8. Praxisempfehlungen für kommunale Wohnungsunternehmen

Frühzeitige Wahl des Beschaffungsmodells unter Berücksichtigung interner Kapazitäten, des technischen Schwierigkeitsgrades und des Termindrucks.

Erstellung eines Dokumentationspakets zur Rechtfertigung einer Gesamtvergabe. Dieses sollte insbesondere technische Gründe, interne Ressourcen, Projektkomplexität, Risiken der Schnittstellenkoordination und Besonderheiten des bewohnten Bestands darstellen.

Nutzung funktionaler Leistungsbeschreibungen zur Erleichterung von TU-Modellen.

Frühzeitiger Austausch mit den VOB-Stellen zur Prüfung einer tragfähigen vergaberechtlichen Begründung.

Nutzung vergaberechtlicher Verfahrenserleichterungen: Mit dem Vergabebeschleunigungsgesetz wurden Eigenerklärungen als Regel-Nachweis für die Eignung von Unternehmen gestärkt. Weitergehende Nachweise sollen grundsätzlich erst von den aussichtsreichsten Bietern angefordert werden. Kommunale Wohnungsunternehmen sollten diese Erleichterungen nutzen, um Vergabeverfahren effizienter zu gestalten.

Fazit

Totalunternehmervergaben sind für kommunale Wohnungsunternehmen nicht pauschal unzulässig. Maßgeblich ist vielmehr, ob das jeweilige Wohnungsunternehmen dem öffentlichen Vergaberecht unterliegt und ob im konkreten Projekt eine Abweichung vom Grundsatz der Fach- und Teillosvergabe tragfähig begründet werden kann.

Entscheidend sind eine saubere Einzelfallprüfung, eine klare Begriffsabgrenzung und eine belastbare Dokumentation der wirtschaftlichen und technischen Gründe.